군대 내 동성애 금지 조항으로 알려진 ‘군형법 제92조 5’에 대해 헌법재판소가 ‘합헌’ 결정을 내렸다.
7월28일 헌법재판소는 군형법 제92조의 5 조항에 대한 위헌소원(2012헌바258)에서 이같이 결정했다. 재판관들은 5대 4의 의견으로 계간에 이르지 아니한 그 밖의 추행을 형사처벌하도록 한 구 군형법 제92조의 5 중 ‘그 밖의 추행’에 관한 부분에 대해 “헌법에 위배되지 아니한다”고 결정했다.
1962년 제정된 구 군형법 제92조는 ‘계간 기타 추행’을 1년 이하 징역으로 형사 처벌하도록 규정했고, 2009년 개정을 통해 ‘계간이나 그 밖의 추행을 한 사람은 2년 이하의 징역에 처한다’로 변경됐다.
‘기타 추행’과 ‘그 밖의 추행’에 대한 헌법재판소의 위헌 심리는 2002년과 2011년 이미 두 차례 진행된 바 있다. 2002년에는 6대 2로, 2011년에는 5대 4로 모두 합헌 결정이 났다. 이로써 2002년과 2011년에 이어 이번 2016년에서까지 세 차례 모두 ‘합헌’으로 결론 내려졌다.
재판관들이 가장 큰 의견 차이를 보인 죄형법정주의 명확성원칙 위반 여부에 대해선 “예시조항인 ‘계간’이 남성 사이의 항문성교를 의미하는 점, 동성 간 폐쇄적으로 단체생활을 하는 군 특성상 동성 사이의 비정상적 성적 교섭행위가 발생할 가능성이 높은 점, 심판대상조항의 주된 보호법익은 사회적 법익인 ‘군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기’인 점을 고려할 때, 심판대상 조항의 ‘그 밖의 추행’은 동성 군인 사이의 성적 행위에만 적용되는 것으로 해석된다”고 전제했다.
따라서 “심판대상 조항이 말하는 ‘그 밖의 추행’이란 강제추행 및 준강제추행에 이르지 아니한 추행으로, 객관적으로 일반인에게 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하며 계간에 이르지 아니한 동성 군인 사이의 성적 만족행위”라며 “군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 침해하는 것을 의미하는 것으로 해석되며, 그 해당 여부는 법원의 통상적인 법률해석·적용의 문제에 불과하다”고 판시했다.
과잉금지원칙 위반 여부에 대해서도 “지난 2002년과 2011년 헌법재판소는 ‘우리나라의 안보상황과 징병제도 하에서 단순한 행정상의 제재만으로는 동성 군인간의 추행행위를 효과적으로 규제하기 어려우므로, 위 조항은 과잉금지원칙에 위배되지 아니한다’고 판단한 바 있다”며 “이 사건에서 위 선례의 판단을 변경할 만한 특별한 사정변경이나 필요성이 있다고 보기 어려우므로, 과잉금지원칙에 반하여 군인의 성적 자기결정권이나 사생활의 비밀과 자유, 신체의 자유를 침해하지 아니한다”고 밝혔다.
일반인과 달리 군인이라는 이유로 처벌받는다는 평등원칙 위반 여부와 관련해선 “단지 동성 군인 사이에 성적 행위가 있었다는 이유만으로 처벌하는 규정이 아니라, 객관적으로 일반인에게 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하며 계간에 이르지 아니한 동성 군인 사이의 성적 만족행위로서 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 침해하는 것만을 처벌하는 규정”이라며 “그로 인해 동성 군인이 이성 군인에 비하여 차별취급을 받게 된다 해도, 앞서 살펴본 군의 특수성과 전투력 보존을 위한 제한으로써 차별취급의 합리적 이유가 인정된다”고 덧붙였다.
다만 헌법재판소는 이번 결정에 대해 “이번 사건은 선임병이 후임병을 추행한 사안으로, 그 심판대상 조항은 구 군형법 제92조의5 중 ‘그 밖의 추행’ 부분”이라며 “그러므로 사회적으로 큰 관심의 대상이 되고 있는 군대 내 동성애(계간, sodomy)에 대한 형사처벌 위헌성 문제를 직접 다룬 사안은 아니다”고 명확히 구분해 확대해석을 경계했다.